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最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）
（征求意見稿）
為正確審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件，依法保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益，根據(jù)《中華人民共和國民法典》《中華人民共和國建筑法》《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》《中華人民共和國民事訴訟法》等相關(guān)法律規(guī)定，結(jié)合審判實(shí)踐，制定本解釋。
第一條 建設(shè)工程施工合同訂立時(shí)屬于必須招標(biāo)的工程項(xiàng)目，當(dāng)事人未進(jìn)行招標(biāo)投標(biāo)而訂立合同，起訴時(shí)該工程項(xiàng)目不屬于必須進(jìn)行招標(biāo)的，人民法院不應(yīng)以未進(jìn)行招標(biāo)認(rèn)定合同無效。
第二條 在確定中標(biāo)人前，招標(biāo)人、投標(biāo)人以意向書、會(huì)議紀(jì)要或者補(bǔ)充協(xié)議等形式就工程價(jià)款等實(shí)質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行談判并且參與談判的投標(biāo)人中標(biāo)，或者發(fā)包人與承包人經(jīng)協(xié)商訂立施工合同后又通過招標(biāo)投標(biāo)程序與承包人訂立建設(shè)工程施工合同，當(dāng)事人以中標(biāo)合同違反招標(biāo)投標(biāo)法第三十二條、第四十三條、第五十三條、第五十五條規(guī)定為由主張無效的，人民法院應(yīng)予支持。
第三條 具有下列情形之一，當(dāng)事人以承包人未取得建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)為由主張建設(shè)工程施工合同無效的，人民法院不予支持：
（一）已依法登記為企業(yè)的承包人訂立的建設(shè)工程施工勞務(wù)分包合同；
（二）不涉及建筑主體或者承重結(jié)構(gòu)變動(dòng)的住宅室內(nèi)裝修工程；
（三）國務(wù)院住房城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門確定的可以不申領(lǐng)施工許可證的限額以下小型工程。
第四條 建筑施工企業(yè)轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)或者以其他方式允許他人以本企業(yè)名義承攬工程，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定涉及轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)等關(guān)系的合同無效。建筑施工企業(yè)主張約定的轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)等費(fèi)用的，人民法院不予支持。
借用建筑施工企業(yè)資質(zhì)的單位或者個(gè)人施工后，依據(jù)其與建筑施工企業(yè)的約定請求建筑施工企業(yè)支付折價(jià)補(bǔ)償款或者賠償損失，建設(shè)工程經(jīng)驗(yàn)收合格的，人民法院依照民法典第一百五十七條規(guī)定處理。
第五條 缺乏相應(yīng)資質(zhì)的單位或者個(gè)人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與發(fā)包人訂立建設(shè)工程施工合同，發(fā)包人訂立合同時(shí)不知道且不應(yīng)當(dāng)知道出借資質(zhì)情形，借用資質(zhì)的單位或者個(gè)人以該合同直接約束自己和發(fā)包人為由請求發(fā)包人支付工程價(jià)款或者折價(jià)補(bǔ)償款的，人民法院不予支持。
借用資質(zhì)的單位或者個(gè)人提供證據(jù)證明發(fā)包人訂立合同時(shí)知道或者應(yīng)當(dāng)知道出借資質(zhì)情形，完成相應(yīng)工程施工后向發(fā)包人主張折價(jià)補(bǔ)償款的，人民法院應(yīng)當(dāng)通知出借資質(zhì)的建筑施工企業(yè)作為第三人參加訴訟或者同意其申請作為第三人參加訴訟，依法認(rèn)定發(fā)包人與出借資質(zhì)的建筑施工企業(yè)之間的建設(shè)工程施工合同、出借資質(zhì)的建筑施工企業(yè)與借用資質(zhì)的單位或者個(gè)人之間的借用合同無效，并根據(jù)發(fā)包人支付價(jià)款、借用資質(zhì)的單位或者個(gè)人施工情況判決發(fā)包人向借用資質(zhì)的單位或者個(gè)人承擔(dān)責(zé)任。
第六條 借用資質(zhì)的單位或者個(gè)人以出借資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義購買建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備，或者租賃設(shè)備、借款，或者確認(rèn)款項(xiàng)等，相對人主張?jiān)摻ㄖ┕て髽I(yè)承擔(dān)民事責(zé)任，符合民法典第一百七十二條或者第五百零三條、第五百零四條規(guī)定的，人民法院應(yīng)予支持。
第七條 承包人違反民法典第七百九十一條、建筑法第二十八條、第二十九條等有關(guān)禁止轉(zhuǎn)包或者違法分包的規(guī)定將其承包的工程轉(zhuǎn)包或者違法分包，接受轉(zhuǎn)包或者違法分包的單位或者個(gè)人依據(jù)轉(zhuǎn)包或者分包合同向承包人主張折價(jià)補(bǔ)償款的，人民法院依法予以支持。接受轉(zhuǎn)包或者違法分包的單位或者個(gè)人向與其沒有合同關(guān)系的發(fā)包人主張折價(jià)補(bǔ)償款或者要求其賠償損失的，人民法院不予支持。
第八條 借用資質(zhì)的單位或者個(gè)人、接受轉(zhuǎn)包或者違法分包的單位或者個(gè)人依據(jù)民法典第五百三十五條規(guī)定，以出借資質(zhì)的建筑施工企業(yè)、轉(zhuǎn)包人或者違法分包人怠于行使到期債權(quán)或者與該債權(quán)有關(guān)的從權(quán)利，影響其到期債權(quán)實(shí)現(xiàn)，向發(fā)包人行使代位權(quán)的，人民法院依法予以支持。
